新《广告法》下药械违法广告行为的法律分析

药品、医疗器械和食品(含保健食品)领域一直以来都是广告违法的重灾区。自新《广告法》于2015年9月1日正式实施以来，食品药品监督管理部门和工商行政主管部门都加强了对药械违法广告的打击力度。就已经公告披露的药械广告违法案件的监测信息来看，医药健康领域的广告违法行为出现了一些值得注意的新变化，也存在一些具有普遍共性的问题。

新《广告法》下药械广告新规

新《广告法》针对药品和医疗器械领域增加了不少新的规定，从禁止广告的药品范围、广告标注、广告形式和媒介、广告代言、未成年人保护以及处罚规则等方面都进行了条款更新，具体包括：

(1)第15条：不得作广告的药品除了原规定的麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品之外新增了药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法。

(2)第16条第1款：新增规定医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。

(3)第16条第2、3款：新增规定药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，且应当显着标明禁忌、不良反应;医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显着标明禁忌内容或者注意事项详见说明书。

(4)第19条;新增规定广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告，以此杜绝规避广告审查和监管的软文广告现象。

(5)第40条：增加了通过禁止药品和医疗器械广告在针对未成年人的大众媒介上发布以保护未成年人身心健康的条款。

(6)第55条、第57条、第58条、第59条和第62条：罚则条款。提高了罚款标准，新增了吊销营业执照、撤销广告审查批文和一年不受理违法主体广告审查申请等资格罚，新增了广告代言人的法律责任。

2药械违法广告行为的新变化

1)、药械违法广告行为总体上升趋势

根据已经公布数据的部分省市的广告监测报告来看，整体以及药械特定领域的广告违法率均呈明显上升趋势。这在一定程度上是由于新《广告法》相较于旧法在法律条款的具体内容和违法广告的判定标准上均出现了很多变化，体现了从广覆盖、从严认定和从重处罚等立法和执法趋势。

此外，在各类违法广告行为中，药械领域的广告违法行为明显处于违法量的前列。从北京市纳入统计的广告违法行为比较集中的几个领域来看，互联网、药品和医疗器械、汽车销售、医疗诊疗服务、保险、旅游服务以及其它家居类等广告中，药械的广告违法量均居于第一或第二的高发排名区。

2)、处理明星违法代言标杆意义显着

新《广告法》第16条第2款新增规定医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。该款连同新法第2条的定义在整体上引入了广告代言人的概念，不仅涵盖了原法中医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者等专业机构、专家或普通人代言主体，也涵盖了备受诟病的明星代言人主体，使广告代言人的外延更加广泛。

事实上，明星代言药械广告的数量，在整体药械广告中占比并不突出。但由于明星的社会影响力，任何一个单独的明星代言药械的广告违法事件，均会引起相当大的传播效应。新法实施伊始即被处罚的陈宝国等明星代言的上海鸿茅药酒案即体现了这样的执法效果。从后续的报道和有关明星名人的表态来看，明星名人在处理广告代言上明显比以前更加谨慎和保守。因此，明星违法代言案件的处理，其标杆意义相当显着，以一儆百的作用十分明显，有利于以最小的执法成本治理一度混乱的明星代言现象。

此外，有关明星代言，有论者建议从广告代言和广告表演的区别入手以规避新《广告法》有关广告代言人的相关规定。我们对此并不认同。根据中国广告协会最新召集的研讨会上所达成的基本共识，对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，也属于以自己的形象。